Traité bilatéral d’investissement – Rédaction et conseil avocat

Un traité bilatéral d'investissement (TBI) est un accord international conclu entre deux États dans le but de favoriser, protéger et encadrer les investissements transfrontaliers. Il établit un ensemble de droits et obligations juridiques pour les États signataires et les investisseurs concernés.

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Les TBI s’inscrivent dans une logique de sécurisation des investissements étrangers en offrant des garanties de protection juridique contre les risques politiques ou arbitraires, tels que l’expropriation, la discrimination ou l’absence de recours effectif.

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Cet outil permet donc de sécuriser les flux d’un pays à l’autre mais aussi de prévoir la résolution d’éventuels litiges devant les juridictions nationales, régionales ou devant les instances arbitrales

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En effet, la majorité des TBI contient des dispositions qui permettent le règlement des différends opposant un investisseur à un État en ayant recours à l’arbitrage, un mode alternatif de résolution des différends, généralement au moyen de arbitrage CIRDI, mais aussi via arbitrage CNUDCI, arbitrage de la CSC et dans certains cas arbitrage CCI.

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On estime que plus de 3000 traités bilatéraux d'investissement sont aujourd’hui en vigueur dans le monde. La France a signé près d'une centaine d'accords bilatéraux de protection d'investissement avec des pays non membres de l'Union européenne, dont 84 sont actuellement en vigueur.

Tout traité bilatéral d’investissement comprend généralement un ensemble de clauses types, devenues des standards dans la pratique internationale, à l’instar de :

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• la clause de traitement juste et équitable et de non-discrimination : Elle  garantit aux investisseurs un traitement identique entre investisseurs étrangers et investisseurs locaux. Chacun doit être traité équitablement et sans discrimination. Cette clause permet d’éviter les mesures déraisonnables, discriminatoires ou arbitraires et s’accompagne d’une clause de la nation la plus favorisée ;
  
  
• la clause de protection contre l’expropriation : Elle interdit aux États de nationaliser ou d’exproprier un investissement étranger sans un motif d’intérêt public et une indemnisation qui doit être adéquate et effective, suivant une procédure régulière ;
  
  
• la clause de recours à l’arbitrage international : Elle permet aux investisseurs d’intenter une action contre un État devant une juridiction d’arbitrage international. Par exemple, la clause peut spécifier la compétence du Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) dans le cadre de la Banque mondiale si les Etats sont partie à la CONVENTION de Washington. Soumise au consentement des parties, la compétence d’un tribunal arbitral peut faire l’objet de restrictions temporelles, personnelles ou matérielles. En cas de litige porté devant le tribunal arbitral, ce dernier rendra une sentence arbitrale devant être exécuté et pouvant faire l’objet d’un recours ;
  
  
• la clause de libre transfert des capitaux : les investisseurs étrangers peuvent ainsi transférer librement leurs fonds (dividendes, capital, redevances, indemnités) sans restriction indue de la part de l’État d'accueil ;
  
  
• la clause de standstill : elle empêche l’Etat de durcir sa législation après la signature du TBI en abaissant le niveau de garanties offert à l’investisseur étranger. 

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Au-delà de sécuriser les investissements étrangers, l’accord bilatéral ne doit pas nuire à la souveraineté des Etats. En France par exemple, Bercy a refusé six transactions dans des secteurs sensibles investissements étrangers ont été bloqué face à l’impossibilité devant ces investissements étrangers de garantir la préservation des intérêts nationaux.

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L’assistance d’un avocat dans la rédaction des TBI et dans la documentation des investissements étrangers permet de garantir les équilibres entre Etats et la protection des intérêts de chacun. Le cabinet El Ide intervient également après rédaction et signature du TBI dans l’ interprétation des clauses ou dans le règlement des différends nés de l’exécution du traité.

La rédaction d’un traité bilatéral d’investissement ne peut être improvisée. Il s’agit d’un exercice technique, stratégique et diplomatique. Maître El Ide vous informe sur les implications juridiques de chaque clause et identifie les secteurs sensibles d’investissement (ressources naturelles, télécommunications, infrastructures stratégiques).

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Il assiste les Etats ou les investisseurs étrangers dans les discussions et négociations afin de rédiger par la suite un accord bilatéral équilibré et conforme aux standards internationaux.

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En particulier, les dernières années ont montré un essor des textes nationaux, sous-régionaux et continentaux assurant une cristallisation des droits humains dans le cadre du droit international des investissements, et notamment en Afrique avec l’importance des initiatives régionales. En effet, les États membres de l’ONU, ont approuvé au moins un traité sur les droits de l’Homme instituant une obligation et une responsabilité de respecter, protéger et mettre en œuvre les droits de l’Homme dans le droit international.

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Depuis 2007 et le Marché commun de l’Afrique orientale et australe (COMESA), un texte régional africain intègre les droits de l’Homme dans les accords d’investissement y compris le droit du travail et le droit de l’environnement.

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De ce fait, de nombreux TBI africains récemment établis, ont intégré des principes novateurs (TBI de la Guinée, du Burkina Faso, de la Côte d’Ivoire, du Mali, du Bénin, du Cameroun, du Nigeria ou du Sénégal) en matière de responsabilité sociale des entreprises (RSE) ou d’Organisation internationale du travail (OIT) pour responsabiliser les investisseurs.

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Tel est notamment le cas pour tout investissement étranger dans le secteur de l’exploitation des ressources naturelles des Etats ouest-africains qui comporte des risques réels pour les droits de l’homme et l’environnement, comme le secteur minier.

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Tel est notamment le cas pour tout investissement étranger dans le secteur de l’exploitation des ressources naturelles des Etats ouest-africains qui comporte des risques réels pour les droits de l’homme et l’environnement, comme le secteur minier.

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Maître El Ide a développé une expertise clé dans les TBI adapté aux États africains. Dans ce contexte, les clauses importantes dans un TBI doivent tenir compte des spécificités des Etats ouest-africains. Voici un exemple de clause dans un contexte France-Afrique : 

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• clause de traitement juste et équitable (TJE) : “Toute Partie Contractante veillera à ce que les Investisseurs et/ou leurs Investissements bénéficient d'un traitement juste et équitable conformément au standard minimum de traitement prévu par le droit international” : éviter une définition trop large du TJE et protéger efficacement les investisseurs étrangers en accord avec le Modèle de traité bilatéral d'investissement de l'Africa Arbitration Academy ou celui de l’institut international du développement durable ;
  
  
• clause d’expropriation et d’indemnisation : “Une Partie contractante ne devra pas exproprier et/ou nationaliser les investissements des investisseurs sur son territoire excepté pour un motif d’intérêt général, conformément à une application régulière de la loi et moyennant une indemnisation juste et adéquate. Est entendue comme expropriation, l’expropriation directe par transfert de titre de propriété ou saisie pure et simple de l’investissement ainsi que l’expropriation indirecte dans laquelle une série d’agissements emporte les mêmes conséquences qu’une expropriation directe” : ici l’importance est donnée à définir l’expropriation directe et indirecte pour éviter tout litige d’interprétation devant le tribunal arbitral ; 
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• clause environnementale : “Tout investisseur ou investissement doit  respecter les critères d'évaluation environnementale et sociale et répondre aux processus d'évaluation applicables, conformément aux lois de l'Etat-hôte concernant un tel investissement et notamment au devoir de vigilance dans le domaine minier ou pétrolier”. Les TBI africains doivent prévoir une clause de développement durable, les obligations de l’investisseur en matière sociale, fiscale et environnementale et des exceptions liées à la santé publique, à l’environnement et aux risques d’exploitation des ressources naturelles.

Maître Boubacar El Ide dispose d’un doctorat en droit public et publie sur le droit des investissements étrangers. Dans son ouvrage “ L’influence du droit international des droits de l’homme sur le droit des investissements : L’économique au détriment du social ?” il revient sur la difficulté d’attirer les investisseurs étrangers tout en protégeant les droits humains, notamment en Afrique où les secteurs miniers ou de ressources naturelles sont dangereux pour l’Homme.

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Fort de son expérience dans l’analyse des traités d’investissement , il agit en collaboration avec les parties prenantes Etats, gouvernement, agences d’investissement, investisseurs étrangers pour définir les objectifs politiques et économiques du traité et hiérarchiser les priorités entre protection de l’investisseur et marges de régulation de l’État.

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Un TBI n’est jamais un modèle figé et dupliqué. Maître El Ide adapte chaque clause aux besoins spécifiques en définissant clairement l’investissement étranger éligible et en délimitant le champ d’application de l’accord bilatéral avec des exclusions sectorielles. Il insère des clauses conformes aux nouveaux enjeux de développement durable, de normes environnementales,de responsabilité sociétale des investisseurs et du respect des droits fondamentaux.

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Du côté des investisseurs étrangers, Maître El Ide gère la structuration de leurs projets internationaux. Que vous soyez entrepreneur ou futur investisseur, il propose la structure juridique adaptée à vos besoins (joint-ventures, acquisition, partenariats, etc) et rédige la documentation adéquate.

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Si vous êtes étudiant en droit ou que vous rédigez votre thèse, n’hésitez pas à nous contacter afin d’explorer les enjeux des investissements étrangers à la lumière des droits humains et environnementaux.

Vous devez négocier ou rédiger un traité bilatéral d’investissement ? Le cabinet El Ide vous procure l’assistance juridique nécessaire. Agissant aux côtés des États et gouvernements, notre expérience significative en droit des étrangers, droit public et droit économique international nous a conduit à rédiger et relire de nombreuses clauses structurantes des TBI.

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Maître El Ide, avocat conseil Etats africains investissement, vous assiste dans les affaires transfrontalières en protégeant les droits fondamentaux et vous représente dans les procédures d’arbitrage international.

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Pour les États africains comme pour les investisseurs internationaux, faire appel à un avocat expert en droit des investissements internationaux est une démarche indispensable pour garantir la sécurité des investissements étrangers.

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Contactez-nous au 06.47.17.29.82 ou par email à l’adresse boubacar.ma@elide-avocat.fr. Bénéficiez d’une approche sur mesure, adaptée à votre secteur, votre stratégie et vos contraintes géopolitiques.

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Faites nous part de votre situation au plus vite ou venez à notre rencontre au sein de nos bureaux parisiens situés 81 rue de Wattignies, 75012 Paris, France​ (cf.carte).